a) A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar à família do preso ou pessoa por ele indicada a ocorrência da prisão.
b) Aquele que levou o preso até a presença da autoridade será ouvido, sendo suas declarações reduzidas a termo, colhida a sua assinatura, e sendo-lhe entregue cópia do termo e recibo de entrega do preso.
c) Na seqüência, serão ouvidas as testemunhas que tenham algum conhecimento do ocorrido, e que acompanham o condutor.
d) Em que pese a lei ser omissa quanto a oitiva da vítima nesta fase, é de bom tom que a mesma seja ouvida, prestando sua contribuição para o esclarecimento do fato e para a caracterização do flagrante.
e) A lei fala em interrogatório do acusado (quando deveria falar conduzido), o que é uma evidente impropriedade, afinal ainda não existe imputação nem processo. O preso será ouvido, assegurando-se o direito ao silêncio. Admite-se a presença do advogado, embora não seja imprescindível à lavratura do auto.
f) Ao final, convencida a autoridade que a infração ocorreu, que o conduzido concorreu para a mesma e que se trata de hipótese legal de flagrante delito, determinará ao escrivão que lavre e encerre o auto de flagrante. Não estando convencida a autoridade de que o fato apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o mesmo, relaxando a prisão que já existe desde a captura. Também não permanecerá preso o conduzido que se livrar solto ou se for admitido a prestar fiança. Os termos de declaração do condutor e das testemunhas serão anexados ao auto, e este último será assinado pela autoridade e pelo preso.
Nota de culpa
A nota de culpa se presta a informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos motivos da mesma, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinada pela autoridade. Será entregue em 24 horas da realização da prisão, mediante recibo. A entrega da nota de culpa é de vital importância para a validade da prisão.
Remessa à autoridade
O auto de prisão em flagrante, acompanhado de todas as oitivas colhidas, será encaminhado à autoridade judicial competente em 24 horas da realização da prisão.
PRISÃO PREVENTIVA
Conceito
É a prisão de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante o inquérito policial e na fase processual. A preventiva só se sustenta se presentes o lastro probatório mínimo a indicar a ocorrência da infração, os eventuais envolvidos, além de algum motivo legal que fundamente a necessidade do encarceramento.
Pressupostos
a) prova da existência do crime;
b) indícios suficientes da autoria.
As hipóteses
de decretação
Além dos pressupostos indicados, é necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida. Vejamos assim quais os fundamentos legais para a preventiva:
a) garantia da ordem pública: filiamo-nos à corrente intermediária, conferindo uma interpretação constitucional à acepção da ordem pública, acreditando que a mesma está em perigo quando o criminoso simboliza um risco, pela possível prática de novas infrações, caso permaneça em liberdade.
b) conveniência da instrução criminal: tutela-se a livre produção probatória, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade.
c) garantia de aplicação da lei penal: evita-se a fuga do agente, que deseja eximir-se de eventual cumprimento da sanção penal.
d) garantia da ordem econômica: visa a evitar que o indivíduo, se solto estiver, continue a praticar novas infrações afetando a ordem econômica.
Infrações que comportam
a medida
Em regra, a preventiva tem cabimento na persecução penal para apuração dos crimes dolosos apenados com reclusão. Excepcionalmente, os crimes dolosos apenados com detenção comportam a medida, se o criminoso é vadio; se existe dúvida sobre a identidade e o agente não oferece elementos para esclarecê-la; se o condenado é reincidente em crime doloso; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher.
Decretação
e sistema recursal
O juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício; atendendo a requerimento do MP ou do querelante; ou provocado por representação da autoridade policial. A preventiva terá cabimento durante toda a persecução, tanto nos crimes de ação pública, quanto nos de ação penal privada, desde que atendidos os requisitos legais. Nos Tribunais, a medida poderá ser tomada pelo relator, nos crimes de competência originária. A medida não poderá ser executada em até cinco dias antes e quarenta e oito horas depois das eleições.
Nada impede que uma vez relaxada a prisão em flagrante, seja decretada, na seqüência, a preventiva, se atendidas as exigências para a decretação da medida. Todavia, a preventiva é absolutamente incompatível com o instituto da liberdade provisória, seja ela com ou sem fiança.
As decisões interlocutórias que versem sobre prisão e liberdade são recorríveis quando desfavoráveis ao pleito carcerário. Negando a liberdade, normalmente são irrecorríveis, hipótese em que a defesa deverá valer-se do habeas corpus.
Se o juiz de primeiro grau indeferir requerimento de prisão preventiva, ou revogar a medida, colocando o agente em liberdade, as duas decisões podem ser combatidas através do recurso em sentido estrito. Já se o juiz nega o pedido de revogação da preventiva, ou decreta a mesma, estas decisões, por ausência de previsão legal, não comportam recurso, cabendo a defesa invocar a ação de habeascorpus. Se a deliberação é do relator, nas hipóteses de competência originária dos Tribunais, caberá o recurso de agravo, no prazo de cinco dias, ao teor do art. 39 da Lei nº 8.038/1990.
Fundamentação
O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida, sob pena de, não atendendo à exigência constitucional, reconhecimento da ilegalidade da prisão. Tem-se admitido, contudo, que o juiz arrime a decisão com os fundamentos trazidos na representação da autoridade policial ou na representação do Ministério Público. Faltando fundamentação e uma vez impetrado habeas corpus, não haverá a convalidação da preventiva e supressão da omissão pelas informações prestadas pela autoridade ao Tribunal, pois a fundamentação deve existir no momento em que a preventiva foi decretada.
Revogação
A prisão preventiva é movida pela cláusula rebus sic stantibus, assim, se a situação das coisas se alterar, revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é obrigatória. Deve o magistrado revogar a medida, de ofício, ou por provocação, sem a necessidade de oitiva prévia do Ministério Público. O promotor será apenas intimado da decisão judicial, para se desejar, apresentar o recurso cabível à espécie. Todavia, uma vez presentes novamente os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a decrete novamente, quantas vezes se fizerem necessárias.
Apresentação
espontânea
A apresentação espontânea do agente à autoridade ilide a prisão em flagrante, por ausência de previsão legal autorizando o flagrante nestas situações. Nada impede, uma vez presentes os requisitos legais, que se represente pela decretação da prisão preventiva, ou até mesmo pela temporária.
Preventiva X excludentes
de ilicitude
Se pela análise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude, a preventiva não será decretada.
PRISÃO TEMPORÁRIA
Conceito
A temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, objetivando o encarceramento em razão das infrações seletamente indicadas na legislação.
Decretação
A prisão temporária está adstrita à cláusula de reserva jurisdicional, e, em face do disposto no art. 2º da Lei nº 7.960/1989, somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. A temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz, pressupondo provocação.
Cabimento
É essencial a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis para que a medida seja decretada. O art. 1º da Lei nº 7.960/1989 trata da matéria, admitindo a temporária nas seguintes hipóteses:
– (inc. I) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
– (inc. II) quando o Indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos ao esclarecimento de sua identidade;
– (inc. III) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso; b) seqüestro ou cárcere privado; c) roubo; d) extorsão; e) extorsão mediante seqüestro; f) estupro; g) atentado violento ao pudor; h) rapto violento; i) epidemia com resultado de morte; j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; l) quadrilha ou bando; m) genocídio, em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas; o) crimes contra o sistema financeiro; p) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico, tortura e terrorismo, mesmo os não contemplados no rol do art. 1º da Lei n.º 7.960/1989, por força do § 4º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), são suscetíveis de prisão temporária.
A grande discussão sobre o cabimento da temporária diz respeito ao preenchimento dos elementos que justifiquem a decretação da medida. São diversas as correntes sobre o tema, prevalecendo a que admite a temporária com base no inciso III obrigatoriamente, pois ele materializaria a fumaça do bom direito para a decretação da medida (fumus comissi delicti), e, além dele, uma das hipóteses dos incisos I ou II: ou é imprescindível para as investigações, ou o indiciado não possui residência fixa, ou não fornece elementos para a sua identificação.
Prazos
– Regra geral: 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias em caso de comprovada e extrema necessidade;
– Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico, terrorismo e tortura (parágrafo 4º, art. 2º, Lei nº 8.072/1990): o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade.
A prorrogação pressupõe requerimento fundamentado, cabendo ao magistrado deliberar quanto a sua admissibilidade. Não cabe prorrogação de ofício. Na prorrogação, deve o magistrado ouvir o MP quando o pedido for realizado pela autoridade policial.
Procedimento
a) O juiz é provocado pela autoridade policial, mediante representação, ou por requerimento do Ministério Público;
b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho fundamentado, decidir sobre a prisão, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos originários da polícia;
Procedimento
c) Decretada a prisão, o mandado será expedido em duas vias, sendo que uma delas, que será entregue ao preso, serve como nota de culpa;
d) Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos assegurados na CF;
e) Durante o prazo da temporária, pode o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou defensor, “determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito” (§ 3º, art. 2º).
f) Decorrido o prazo legal o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo se for decretada a preventiva.
Prisão decorrenteda decisãode pronúncia
Cabe ao juiz, pronunciando o réu, sendo o crime afiançável, arbitrar o valor da fiança para concessão ou manutenção da liberdade provisória, sem prejuízo da admissibilidade da liberdade provisória sem fiança, sendo que neste último caso, terá que ouvir o MP (§ 2º, art. 413, CPP).
O juiz decidirá, “motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de qualquer das medidas previstas no Título IX deste Código” (§ 3º, art. 413, CPP).
Exige-se do magistrado a fundamentação da gestão do cárcere ou da liberdade provisória, e a pronúncia é o momento para reafirmar os motivos já existentes, ou detectar as razões que apareceram para decretação prisional, que nesta hipótese, não mais se justifica pelos maus antecedentes ou pela reincidência, que ficam absolutamente superados (Lei n. 11689/20008), substituídos pela presença ou não dos fundamentos da prisão preventiva. Logo, prisão decorrente de pronúncia, propriamente dita, acabou.
Prisão decorrentede sentença
condenatória
recorrível
O parágrafo único do art. 387, CPP (em virtude da Lei n.º 11.719/08), dispõe que na sentença condenatória o juiz “decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”.
Cabendo liberdade provisória, deverá concedê-la, com ou sem fiança.
Se o réu responde ao processo em liberdade, a justificação da prisão também é de rigor, e o móvel passa a ser basicamente a presença ou não dos fundamentos da preventiva, já que os maus antecedentes e a reincidência como base para prisão foram revogados.